Obligation de coopération et immunités dans l’affaire Al-Bashir : vers une infirmation par la Chambre d’appel ?

Introduction 

Le 29 mars 2018, la Chambre d’appel de la Cour pénale internationale (ci-après CPI ou Cour) a rendu une ordonnance selon la procédure d’amicus curiae prévue à la règle 103 du Règlement de procédure et de preuve¹ pour solliciter des observations d’acteurs externes sur une question qui la préoccupe. En effet, ayant reçu le 12 mars 2017 l’appel du Royaume hachémite de Jordanie² contre la décision de non-coopération rendue par la Chambre préliminaire II,³ la Chambre d’appel a invité nommément cinq organisations internationales, à savoir l’Organisation des Nations Unies (ci-après ONU), l’Union africaine (ci-après UA), l’Union européenne, la Ligue des États arabes et l’Organisation des États américains, à soumettre, au plus tard le 16 juillet 2018, leurs observations sur les questions de droits soulevées.⁴ De même, elle appelle les États parties au Statut de Rome de la Cour pénale internationale (ci-après Statut de Rome ou Statut) et les professeurs de droit international intéressés à soumettre, au plus tard le 30 avril 2018, une demande d’autorisation de présenter leurs observations.⁵ Cet appel a conduit à des soumissions écrites suivies d’observations orales présentées devant la Chambre d’appel du 10 au 14 septembre 2018. Comme amici curiae, la Cour a notamment entendu « […] des représentants de l’Union africaine, de la Ligue des États arabes et des professeurs de droit international ».⁶ Les questions de droit dont il s’agit se rapportent principalement à l’opposabilité des immunités en droit international du chef d’État en exercice d’un État non partie au Statut de Rome à l’obligation de coopération avec la Cour d’un État partie.⁷ L’objet de cet article est de discuter successivement, au regard de l’état actuel du droit, des deux premiers points de droit reformulés ainsi qu’il suit : 1) le Statut de Rome permet-il de rendre inopposables les immunités de Al-Bashir en droit international ? 2) la Résolution 1593 (2005) du Conseil de sécurité implique-t-elle la levée des immunités du président en exercice soudanais ?

1. L’opposabilité des immunités d’un chef d’État en exercice d’un État tiers à l’obligation de coopération d’un État partie au Statut de Rome

Sur ce premier point de droit, la Chambre préliminaire II a conclu que la Jordanie, partie au Statut, aurait dû arrêter le président soudanais lors de sa participation au sommet de la Ligue des États arabes en application de l’article 27 (2) du Statut et de son obligation de coopération avec la Cour découlant des articles 86 et 89 (1), sans tenir compte des immunités reconnues au président en exercice en droit international coutumier et conventionnel.⁸ Les obligations envers le Statut de Rome primeraient donc sur les autres obligations en droit international en matière d’immunités de l’État partie selon la Chambre préliminaire. Ce à quoi la Jordanie rétorque qu’elle ne pouvait arrêter Al-Bashir sans violer ses obligations en droit international que si le Soudan avait au préalable levé ses immunités, conformément à l’article 98 (1) du Statut de Rome.⁹

Pour mieux cerner la question, il est nécessaire de distinguer l’opposabilité des immunités d’un chef d’État en exercice aux procédures judiciaires devant les juridictions étrangères (1.1) de la non-pertinence de la qualité officielle devant une juridiction pénale internationale compétente (1.2).

• Les immunités du chef d’État en exercice devant les juridictions étrangères 

Les immunités du chef d’État en exercice devant les juridictions et autorités étrangères sont admises en droit international coutumier et conventionnel et, en l’état actuel du droit, ne peuvent faire l’objet d’aucune exception.¹⁰ L’immunité rationae personae du chef de l’État est inviolable durant tout le temps qu’il exerce son mandat. Quant à l’immunité rationae materiae, elle est inviolable de façon permanente. Dans l’affaire des mandats d’arrêt, la Cour internationale de justice (ci-après CIJ) a réaffirmé le caractère coutumier de cette règle régissant les rapports amicaux entre les États et protégeant leurs intérêts réciproques.¹¹ Le projet d’article 7 de la Commission du droit international des Nations Unies visant à introduire une exception à l’immunité rationae materiae pour un certain nombre de crimes internationaux n’a jusqu’à présent pas reçu l’adhésion d’un nombre suffisant d’États pour être adopté.¹²

Sur le plan national, certaines juridictions de pays africains, tels que le Kenya et l’Afrique du Sud,¹³ ont rendu des décisions favorables à l’arrestation et à la remise du président Al-Bashir à la CPI, en suivant des raisonnements différents. La conformité au droit international de ces décisions judiciaires, qui sont en général contraires aux opinions des autorités politiques de ces États, peut faire l’objet de longues discussions. Elles ne suffisent pas à tout le moins à faire constater un avancement de l’état du droit sur cette question, car pour ce faire il faudrait qu’un plus grand nombre d’États reprennent cette pratique et que celle-ci soit considérée comme étant du droit.

• La non-pertinence de la qualité officielle : champ d’application

Pour ce qui est de la non-pertinence de la qualité officielle consacrée à l’article 27 du Statut de Rome, c’est un principe constant devant les juridictions pénales internationales depuis Nuremberg, autant que celui de la responsabilité pénale individuelle (article 7 du Statut du Tribunal militaire international de Nuremberg, article 6 du Statut du Tribunal militaire international pour l’Extrême-Orient, article 7 [2] du Statut du Tribunal pénal international pour l’ex-Yougoslavie, article 6 [2] du Statut du Tribunal pénal international pour le Rwanda). Aucune immunité n’a pu prospérer en tant que mode de défense ou de motif exonératoire de responsabilité devant les tribunaux internationaux.¹⁴ La Chambre d’appel du Tribunal spécial pour la Sierra Leone a conclu à la non-opposabilité de l’immunité dont jouirait Charles Taylor en tant que motif exonératoire de responsabilité en s’appuyant sur les précédents des tribunaux militaires internationaux et du cas Pinochet.¹⁵ Dans son arrêt relatif à l’affaire du mandat d’arrêt, la CIJ admet que les hauts fonctionnaires bénéficiant des immunités en droit international coutumier et conventionnel peuvent être jugés devant des juridictions internationales compétentes.¹⁶ Seul le Protocole de Malabo adopté en 2014 dans le cadre de l’UA admet l’immunité des chefs d’État en exercice devant la Cour africaine de justice et des droits de l’homme en son article 46A bis. Ce Protocole peine à entrer en vigueur, car il n’a fait l’objet à nos jours que de onze signatures et d’aucune ratification.

Si l’on applique le critère de compétence établi par la CIJ associé à la liberté contractuelle dont jouissent les États en droit international, le défaut de pertinence de la qualité officielle n’a d’effet obligatoire en principe que dans les rapports inter partes, verticalement entre la CPI et ses États membres et horizontalement entre les États membres. Le Soudan n’étant pas État partie au Statut de Rome, il n’a pas renoncé aux immunités de ses hauts fonctionnaires devant la CPI. Par conséquent, un État partie au Statut de Rome tel que le Royaume hachémite de Jordanie, en l’absence d’une renonciation expresse du Soudan aux immunités de son chef d’État, ne peut procéder à son arrestation et à sa remise à la CPI sans violer ses obligations en droit international coutumier et conventionnel.

Si le Soudan n’a pas renoncé aux immunités de son chef d’État en exercice, la résolution du Conseil de sécurité lève-t-elle les immunités d’Omar Al-Bashir ?

2. Les conséquences de la Résolution 1593 (2005) du Conseil de sécurité sur les immunités du chef d’État en exercice soudanais 

Le paragraphe 2 de la Résolution 1593 (2005) se lit comme suit :

[Le Conseil de sécurité décide] que le Gouvernement soudanais et toutes les autres parties au conflit du Darfour doivent coopérer pleinement avec la Cour et le Procureur et leur apporter toute l’assistance nécessaire conformément à la présente résolution et, tout en reconnaissant que le Statut de Rome n’impose aucune obligation aux États qui n’y sont pas parties, demande instamment à tous les États et à toutes les organisations régionales et internationales concernées de coopérer pleinement.

Cette disposition a donné lieu à plusieurs interprétations divergentes (2.1). Cependant, une lecture croisée du texte avec le Statut de Rome permet de conclure qu’elle ne lève pas les immunités du président soudanais (2.2).

• Une interprétation dichotomique de la Résolution 1593

Le second argument de la Chambre préliminaire a consisté, par une opération intellectuelle laborieuse, à déduire les implications de la Résolution 1593 (2005) du Conseil de sécurité pour aboutir à une absence des immunités. C’est une opération qu’elle a précédemment effectuée dans les décisions sur la coopération de la République démocratique du Congo¹⁷ et la non-coopération de l’Afrique du Sud¹⁸ dans la même affaire Al-Bashir. Comme dans sa décision à l’encontre de l’Afrique du Sud, elle déduit que le Soudan, qui n’est pas un État partie au Statut de Rome, a acquis provisoirement ce statut par le truchement de la saisine du Conseil de sécurité.¹⁹ Le Soudan étant ainsi devenu membre ad hoc, Omar Al-Bashir perd toute immunité en vertu de l’article 27 du Statut, car « […] the legal framework of the Statute applies, in its entirety, with respect to the situation referred ».²⁰

Sur ce point de droit, le Conseil de sécurité a été sollicité à plusieurs reprises par le Bureau du Procureur de la CPI pour apporter son aide, y compris pour démêler l’écheveau,²¹ mais il n’y a pas eu de réaction de sa part. Quant à la doctrine, elle est divisée sur la question comme on peut le constater en parcourant les demandes d’autorisation de soumission d’observations adressées à la Chambre d’appel. Il y a, d’une part, les auteurs qui pensent que la Résolution lève les immunités du président soudanais, et, d’autre part, ceux qui croient que la Résolution appelle simplement à une coopération pleine et entière du Soudan avec la CPI et qu’il reviendrait à cet État de lever ces immunités.²² La Chambre préliminaire a déjà elle aussi fourni plusieurs interprétations contradictoires dans ses précédentes décisions pour aboutir à la même conclusion (ici, ici et ici). Qu’en est-il réellement ?

• La résolution ne lève pas les immunités du président Al-Bashir

Les raisonnements de la Chambre préliminaire semblent être en contradiction avec les principes fondateurs du droit international des traités, à savoir le libre consentement contractuel et l’effet inter partes (pacta sunt servanda).²³ Le Soudan, qui est un État tiers au Statut de Rome, ne peut en principe pas bénéficier des droits ni se voir opposer les obligations qui en découlent. La saisine du Conseil de sécurité permet simplement à la Cour d’exercer sa compétence matérielle conformément aux termes de l’article 13-b du Statut de Rome, pareillement à une saisine par un État ou par le Procureur, sans produire aucun autre effet juridique. Les obligations du Soudan de coopérer avec la Cour découlent en réalité de sa ratification de la Charte de l’ONU qui l’oblige à se soumettre aux résolutions du Conseil de sécurité (article 25). Ainsi, en appelant le Soudan à coopérer et apporter assistance à la Cour et au procureur, la Résolution oblige-t-elle le Soudan à ne pas entraver l’exercice de la juridiction de la Cour. Mais le Soudan ne coopère pas comme l’exige cette résolution du Conseil de sécurité. Omar Al-Bashir conserve donc les immunités rattachées à son statut de chef d’État.

En outre, si la saisine du Conseil de sécurité a pour conséquence implicite une levée des immunités, alors on peut s’interroger sur l’effet juridique de l’article 98 (1) du Statut de Rome.²⁴  En effet, la saisine de la CPI par les États et le Procureur a pour fondement les compétences rationae loci et rationae personae active,²⁵ et rend applicable le Statut dans son entièreté à cause de l’expression préalable de l’État concerné de son consentement à être lié.²⁶ Aucune immunité n’est donc opposable dans ce premier cas de figure conformément à l’article 27.²⁷ La question de l’immunité ne se pose qu’à l’égard des États non parties. Or, seul le Conseil de sécurité peut déférer une situation prévalant sur le territoire d’un État non partie et impliquant des ressortissants d’un État non partie au Statut.²⁸ Par conséquent, considérer que le renvoi du Conseil de sécurité fait de l’État concerné un membre ad hoc au Statut et rend inopposable toute immunité reviendrait à supprimer toute hypothèse d’application de l’article 98 (1). Ce dernier deviendrait alors caduc. Une question mérite d’être posée pour terminer : le Conseil de sécurité a-t-il le pouvoir de lever les immunités en droit international d’un haut fonctionnaire en exercice ?

Conclusion 

La Chambre d’appel pourrait-elle pour autant rendre une décision libérant la Jordanie, ainsi que les autres États membres de la CPI, de l’obligation d’arrêter le président en exercice du Soudan lorsqu’il se rend sur leur territoire en vertu de ses immunités en droit international ? Il y a deux issues possibles à cette affaire. La première serait que la Chambre d’appel trouve une meilleure base juridique pour rendre une décision semblable à celle des différentes formations de la Chambre préliminaire avant elle. Elle réaffirmerait alors l’inopposabilité des immunités de Al-Bashir à l’obligation de coopération du Royaume hachémite de Jordanie dans l’arrestation et la remise à la CPI. Cependant, une base juridique solide justifiant une telle décision en l’état actuel du droit me semble très peu probable. La seconde issue serait que la Chambre d’appel infirme la décision de la Chambre préliminaire. Elle devrait ainsi reconnaître non seulement les immunités du président en exercice d’un État non partie au Statut de Rome, mais aussi affirmer leur opposabilité à l’obligation de coopération des États parties à cause de l’effet inter partes du Statut. Une telle décision serait à mon avis conforme au Statut de Rome et à l’état actuel du droit international des immunités.

Please cite this article as:

Azé Kerté Amoulgam, «Obligation de coopération et immunités dans l’affaire Al-Bashir : vers une infirmation par la Chambre d’appel ?» (2019) 3 PKI Global Just J 40